人民城市的价值意蕴及实践意义(人民城市的理念)

　　24条

　　荐读要点：《婚姻法》41条是解决夫妻内部冲突的法律规范人民城市的价值意蕴及实践意义，规定的是夫妻共同债务的认定标准；《解释二》第24条则是解决夫妻与第三人之间外部冲突的法律规范，规定的是夫妻共同债务的推定规则。《解释二》第24条不是《婚姻法》41条规定的延伸，因此不存在所谓“时间”标准是否合理解释“用途”标准的问题。《解释二》第24条确立的“时间”推定规则无疑是将《婚姻法》19条对少数适用约定财产制家庭的规定，扩大适用到了所有实行法定财产制的家庭，而没有将《解释一》第17条第2项中“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”这一对绝大多数适用法定共同财产制家庭所作的限制性规定体现在条文上，以致“时间”推定规则被解读为凡婚姻存续期间所负债务没有约定由个人财产偿还的，一概推定为夫妻共同债务，这显然片面地理解了《解释一》第17条的规定。但如果为保护举债方配偶，法律转而要求由举债方夫妇承担举债“用途”或是否具有“合意”的证明责任，势必矫枉过正，导致夫妻双方恶意转移财产损害债权人利益的行为卷土重来。家事表见代理的证明责任与一般民商事表见代理应当有所区别。

　　原文标题：论夫妻共同债务“时间”推定规则

　　我国《婚姻法》将“原为夫妻共同生活所负担的债务”界定为夫妻共同债务后，1980年的《婚姻法》以及2001年修订后的《婚姻法》都沿用了这一标准，将举债的“用途”作为判断夫妻共同债务的标准。2003年，鉴于司法实践中夫妻恶意串通逃避债务的案件增多，损及债权人的利益，[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”自此，婚姻关系存续期间，以夫妻一方名义所负的债务，推定为夫妻共同债务的“时间”标准得以确立。

　　《解释二》颁布后，“推定的方式由于操作简便被一线法官大量适用”，[2]但实施的法律后果却一直为社会所垢病。一方面，该规定在客观上诱导和助长了夫妻一方恶意举债或与第三人联手损害配偶财产权益的行为；另一方面，有些法院甚至依此将婚姻关系存续期间一方侵权、赌博等个人之债也都纳人夫妻共同债务的范围。批评者认为，以“时间”标准替代“用途”标准，模糊了夫妻共同债务的边界，极易造成过度扩张夫妻共同债务范围的后果，有对债权人保护矫枉过正之嫌。[3]“时间”推定规则是否合理？《解释二》第24条规定是否具有法理依据？成为各界争论的焦点。

　　一、夫妻共同债务“时间”推定规则的法理基础

　　关于《解释二》第24条规定的理论基础和法律依据，主要存在两种观点。一种观点是，该条的解释基础是《婚姻法》41条的规定。[4]此观点分为两种意见，一种意见认为，将“为夫妻共同利益”作为适用《解释二》第24条的逻辑前提，符合婚姻法对夫妻共同债务的本质属性要求，具有充分的适法性。[5]但另一种意见认为，《解释二》第24条规定采迥然相异的处理方式，[6]与夫妻共同债务的本质属性并不必然相符，没有合理地解释《婚姻法》41条确立的法律原则，[7]所涉夫妻共同债务的外延大于《婚姻法》规定的“用途”标准，如此解释有司法超越立法之嫌。[8]持此观点者均认为“夫妻共同债务的裁判规则由现行的婚姻法和司法解释中的相关规定共同组成”，[9]争议集中“时间”标准有无合理解释“用途”标准的问题上，都忽略了《婚姻法》41条“离婚时”的前提，但“离婚”并非是夫妻对外清偿债务的条件。

　　另一种观点是，夫妻共同债务推定的法理基础是家事代理权。一种意见认为，最高人民法院认为将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，既能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决纠纷，又符合日常家事代理的基本法理。夫妻的家事代理权限于日常生活需要，如果夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，而与之建立债权债务关系的第三人为善意或无过失时，可以适用《合同法》49条关于表见代理的原则处理。[10]另一种意见认为，夫妻一方对外承担连带责任的理论基础仅是夫妻之间的家事代理权。以“婚姻关系”作为认定夫妻共同债务的根据，其致命缺陷在于混淆了家事代理和非家事代理的界限，[11]不仅模糊了日常家事代理权制度的界限，而且还背离了其设计初衷和理论基础。不难发现，上述争论仍存在差异，前者强调的是家事代理和表见代理两个方面，而后者关注的仅限于家事代理的权限。相关规则的问题在于，虽然其明确提出了因日常生活需要举债和非因日常生活需要举债应当采两种不同的处理方式，但从《解释二》第24条的规定中却看不到任何与表见代理有关的文字表述。由于质疑始终纠缠在家事代理的权限上，因而对夫妻共同债务的认识过于狭隘。“将婚姻纯粹地理解为一个消费单位而忽视了婚姻也是一个生产投资的主体”，[12]《婚姻法》41条规定的“原为夫妻共同生活所负的债务”既包括生活性负债，也包括经营性负债，为何夫妻对外的举债范围却只能限定在生活性负债之内？

　　可以肯定的是，上述各种观点都是从《婚姻法》及相关司法解释中寻找法律依据的，均未考虑民法财产共有理论以及相关法律对共同财产负担的债务应当由共同财产承担的规定。本文认为，夫妻共同债务适用“时间”推定规则的法理基础是民法的财产共有理论，既不是《婚姻法》41条的规定，也不是传统亲属法上的家事代理。对夫妻共同债务适用“时间”推定规则的理解与适用，需要从民事法律体系上去认识和把握。

　　(一)确立“时间”推定规则的原因是夫妻财产制

　　《解释二》第24条将婚姻关系存续期间一方所负的债务适用“时间”推定规则，源于《婚姻法》规定的夫妻财产制。

　　首先，我国采取法定的和约定的夫妻财产制两种形式。约定的效力高于法定，没有约定或约定不明确的，适用法定的财产制形式。基于传统理念和生活习俗，现实生活中的家庭大多都适用法定财产制。其次，《婚姻法》对夫妻约定财产制没有作类型化处理，对夫妻约定财产的范围和时间也没有作限制。因此，当事人约定财产的随意性很大，既可以随时将一部或全部共有财产约定为各自所有，也可以随时将一部或全部个人所有的财产约定为夫妻共有。而我国至今尚未建立夫妻财产登记制度，债权人作为夫妻之外的第三人，没有可以查询或知悉夫妻实行何种财产制的途径。据此，《婚姻法》19条明确规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿，再者，我国家庭财产大多处于夫妻个人财产与共有财产的混同状态。以夫妻一方婚前购买的按揭房为例，如果婚后以夫妻共有财产或另一方个人财产偿还贷款，在婚姻关系终止前，即使该房屋产权清晰，产权人对另一方所应当支付的补偿也是不确定的。最后，按照《婚姻法》及相关司法解释的规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

　　基于夫妻财产制的上述特点，债权人有理由相信家庭财产是一个整体，即使是因感情不和已经分居的夫妻，也不意味着双方没有共同的财产利益。而考察一项推定的设立是否合理的主要标准，是基础事实与推定事实间的关系和联系具有较高的盖然性。[13]推定的事实不一定是客观事实，但若推理能够成立，推定即是合理的。[14]鉴于婚姻关系存续期间，夫妻一方举债是为家庭生活需要的盖然性较高，因而，夫妻共同债务对外适用“时间”推定规则具有合理性。

　　(二)对夫妻共同债务区分对内对外不同标准的法理基础是财产共有理论

　　夫妻在家庭中地位平等，各自保留独立的人格和独立的行为能力，夫妻一方与第三人发生的法律关系，并不必然在夫妻间产生人身和财产上的连带责任。据此，将夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务一概推定为共同债务，违反了民法上债的相对性原理。但这种观点仅强调了夫妻间的人格独立，却混淆了财产共同共有与财产按份共有、分别所有之间的区别，忽略了夫妻因财产共有而产生的密切利害关系，以及共同共有财产“在权利的享有和行使上不存在应有份额的比例划分”[15]的基本特征，该观点与民法“共同共有人对共有财产享有权利、承担义务”[16]的法律要求相悖。

　　共同共有，是指两个或两个以上的民事主体，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。[17]因共有物产生的费用或负担，除法律另有规定或当事人另有约定外，由共有人平均分担。[18]共同共有人对因共有物所产生的各类债务，承担连带责任。[19]夫妻共同财产包括积极财产和消极财产，夫妻共同债务作为夫妻共同的消极财产，双方应当承担连带的清偿责任。[20]离婚前，夫妻是单一的共同的债务主体，以共同财产清偿债务。夫妻关系解除后，对原夫妻关系存续期间所负的共同债务，双方均负有清偿全部债务的责任，当一方清偿全部债务后，双方之间即发生内部之债。[21]这既是民法财产共有的要求，也是权利义务对等原则的要求。

　　依照西方理论，婚姻是法律所规定的、将男女双方结合为法律上的统一体的伴侣关系。国家的法律必须为婚姻提供特殊保护，这种保护既针对第三人，也适用于内部关系的冲突。[22]虽然我国法律并未将夫妻共同体作为与自然人、法人并列的第三民事主体，但夫妻因财产共有对外形成的财产共同体，同样需要解决内部冲突和外部冲突的问题。《婚姻法》41条即是解决夫妻内部冲突的法律规范，《解释二》第24条则是解决夫妻与第三人之间外部冲突的法律规范。两者适用的范围不同，调整的法律关系不同，《婚姻法》41条不是《解释二》第24条的适用前提，《解释二》第24条也不是《婚姻法》41条规定的延伸，因此不存在所谓“时间”标准是否合理解释“用途”标准的问题。但法律在夫妻共同债务的判断标准上区分对内对外关系，并不意味着“用途”标准与“时间”标准两者相互对立或截然相反。这两个标准的区别仅在于，《婚姻法》41条规定的是夫妻共同债务的认定标准，《解释二》第24条规定的是夫妻共同债务的推定规则，而“推定”规则在适用时，需要人民法院通过证明责任的重新配置对推定的事实作进一步的确认。

　　(三)优先保护债权人是遵循法律价值选择的结果

　　在夫妻对外关系上，夫妻共同债务的认定与分担涉及债权人、举债人及其配偶三方的利益。在债权人与举债方配偶不同利益诉求发生冲突的情形下，如何在维护夫妻各方利益与保障第三人及交易安全的问题上寻求平衡，取决于设立推定规则者的价值考量。而个人利益让位于公共利益是价值考量的重要规则之一，凡民法上出现的相互冲突的权益，如果涉及交易安全，则往往都是体现了交易安全的一方当事人的利益受到优先保护。[23]基于夫妻对外财产关系所覆盖和影响的范围极大，我国《婚姻法》修订时，将优先保护债权人利益作为最终的价值选择，形成了一整套较为完整的保护债权人利益和交易安全的规范体系，[24]《解释二》第24条确立的“时间”推定规则只是其中的一环。诚如批评者所言，《解释二》作为司法解释的位阶偏低，不能僭越法律的规定。实际正因为此，对于法律已经确认了的某种应当保护的利益，“讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向”。[25]《解释二》第24条作为司法裁判规则，必须与法律的精神保持一致，尊重立法者已经作出的价值取舍。从这个意义上讲，“时间”推定规则向债权人实施倾斜性的保护，正是遵循了法律价值选择的结果。

　　不可否认，夫妻财产关系受双方情感因素影响较大且掺杂各种交错利益，一方擅自实施借贷行为，另一方不知、无法控制和防范的情况并不鲜见，法律要求以共同财产清偿债务或承担连带责任，不仅有心理难以承受的问题，而且有些还要面临难以追偿的风险。但是，财产共享是夫妻对自身财产权利的一种让渡，本身自具风险性，尤其在我国婚姻法欠缺对共同财产如何管理、使用规定的情况下，风险高于一般民事关系实为必然。“时间”推定规则是为协调债权人和举债方配偶利益发生冲突而设立的，旨在保护交易安全，因而夫妻自身存在的问题应当在夫妻之间解决，不应将风险转嫁给第三人承担。为避免不特定第三人的利益受婚姻内部状态不确定因素的影响，避免夫妻因感情纠纷或利益冲突损害到社会公共利益，《解释二》第24条以“婚姻关系存续期间”作为夫妻共同债务的“推定”规则，关注家庭财产对交易安全的影响，无疑所保护的范围更大，对维护经济秩序，促进财产交易和流通的安全、便捷、高效具有更为积极的意义。

　　二、《解释二》第24条规定存在的问题

　　有观点提出，《解释二》第24条规定存在的核心问题，是该规定“在平衡夫妻一方利益和第三人利益的关系上有失偏颇”，[26]出现了对债权人的失衡保护。如果考虑再增加一些例外情形，可能对均衡保护债权人及夫妻未举债一方的财产权利更为有利。[27]但本文认为，《解释二》第24条存在的问题，并非源于抗辩事由过少，而是该规定在文字表述上存在重大漏洞，未能完全体现出原本的设计意图，欠缺超出日常生活需要所负债务应当依据表见代理规定处理的规定，以致法院在具体适用时，免除了债权人对超出日常生活需要所负债务应当承担有理由相信举债具有夫妻“合意”或“为”夫妻共同生活的证明责任，从而导致夫妻共同债务的范围被无限扩大，这是“造成审判结果的实质不公平，将举债方的配偶置于不利地位”[28]的根本原因。

　　如前所述，《解释二》出台时，最高人民法院详细阐释了第24条规定的法律依据和法理基础是家事日常代理和表见代理制度，但缘何表见代理的内容却没有反映在“时间”推定规则上？究其原因，应当是对《解释一》第17条规定的“家事代理权”出现了认识上的偏差。

　　日常家事代理，是指夫妻一方因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同意思表示，并由配偶承担连带责任的制度。在我国，虽然家事代理的内在法理已渗透在人们的日常生活之中，[29]但无论是民事代理制度或是婚姻效力、夫妻权利义务均未涉及夫妻家事代理的相关规定。《解释一》第17条虽然“被学界普遍认为是夫妻日常家事代理权规定的雏形”，[30]但该规定是从《婚姻法》17条法定夫妻共有财产的规定中衍生出来的，是为规范夫妻对共同财产如何行使权利的规定，[31]并不当然适用于《婚姻法》18条和第19条规定的夫妻特有财产和夫妻约定分别所有的财产，不能依此推定我国夫妻基于身份而享有法定的代理权。因此，《解释一》第17条无论是在功能或是构成上，都难以与传统亲属法上的家事代理制度或民法上的普通代理制度相提并论。从这个角度讲，既不应当对《解释一》第17条规定作严格意义上的“家事代理权”解释，也不应当将传统亲属法上的家事代理视为《解释二》第24条规定的法理基础。

　　夫妻财产共同共有，涉及共有财产如何管理、使用的问题，为此，《婚姻法》17条规定：“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”。《解释一》第17条旨在规范夫妻共有财产如何管理、使用和行使权利，重在强调夫妻间的连带责任。由于《婚姻法》17条和《解释一》第17条均未使用民法“处分权”的概念，而是使用了外延更为宽泛的“处理权”。因此，对夫妻享有“平等的处理权”的解释，不应局限在共有财产的有偿转让、无偿赠与、抵押或出租上，还应扩大解释为夫妻对共有财产享有平等的管理权、使用权和处分权。从夫妻一方举债的角度看，《解释一》第17条规定的内容实际包含两层含义：一是，因日常生活需要所负的债务，应当依据第1项的规定，推定为夫妻共同债务；二是，非因日常生活需要所负债务，应当依据第2项的规定，按《合同法》49条表见代理的规定处理。但是，《解释二》第24条规定却未将《解释一》第17条规定的第二层含义，即“人民城市的价值意蕴及实践意义他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”体现在“时间”推定规则上，而是仅依据《婚姻法》19条及《解释一》第18条将“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人知道该约定的”作为对“推定规则提出抗辩的两种情形”。[32]如此，《解释二》第24条确立的“时间”推定规则无疑是将《婚姻法》19条对少数适用约定财产制家庭的规定，扩大适用到了所有实行法定财产制的家庭，而没有将《解释一》第17条第2项中“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”这一对绝大多数适用法定共同财产制家庭所作的限制性规定体现在条文上，以致“时间”推定规则被解读为凡婚姻存续期间所负债务没有约定由个人财产偿还的，一概推定为夫妻共同债务，这显然片面地理解了《解释一》第17条的规定。

　　家庭关系以及家庭财产关系具有私密性，法律上要求债权人探知举债的真实“目的”、追踪债务的实际“用途”，或是查询举债是否纳入夫妻共同财产，不具有现实可行性。因此，《解释一》第17条第2项依据民法共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，构成无权处分，但本着维护善意第三人合法权益的精神，将夫妻代理权区分为对内对外关系，既对内限定了夫妻相互代理的权限，也明确了对外适用表见代理、优先保护善意第三人的处理原则。从这个意义上讲，《解释一》第17条第2项对非因日常生活需要而处理财产所作的限制性规定，应当与《婚姻法》19条、《解释一》第18条共同构成适用“时间”推定规则的阻却条件，但《解释二》第24条却遗漏了表见代理的内容，造成夫妻共同债务的范围过大。

　　综上，在婚姻关系存续期间，无论夫妻实行的是财产共同制或是分别制，无论一方所负债务是生活性负债或是经营性负债，无论所负债务是为日常生活需要或是非日常生活需要，均应当将债权人有理由相信举债方具有夫妻“合意”或“为”夫妻共同生活所负债务推定为夫妻共同债务。据此，《解释二》第24条应当修正为：“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，凡债权人有理由相信举债是为夫妻共同生活或具有夫妻合意的，应当推定为夫妻共同债务。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人知道该约定的除外。”

　　三、夫妻共同债务“时间”推定规则的适用

　　推定是以推断为桥梁的间接事实认定，其认识结论具有或然性，可依反证予以推翻。[33]《解释二》第24条确立的“时间”推定规则是以家庭关系的常态作出的假设，因此，人民法院在适用该规则时，需要依据相关法律对夫妻共同债务的界定并结合案件的具体情况重新配置举证责任。

　　1.应当区分推定规则与认定标准之间的差异，不应将夫妻共同债务推定规则的适用程序与适用认定标准的程序相混同。

　　根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应当包括以下三个阶段，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官作出裁定。[34]只有在没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定时，才可适用推定规则。具体而言，推定受益方不需再对待证事实进行证明，但仍需承担基础事实的证明负担。[35]换句话说，法院在适用《解释二》第24条规则时，债权人虽然不承担推定事实的证明责任，但应当承担初始的证明责任，即举证证明举债是在婚姻关系存续期间以及债的基础事实存在。之后，由主张推定事实不能成立的当事人对基础事实进行反驳。由于通常情况下，举债方配偶对原告提出的债的基础事实难以反驳，因此，只要被告方能够通过证据使法官对这些基础事实产生合理的怀疑，就应当构成有效的反驳。据此，法院在适用“时间”推定规则时，不仅应当严格按照法定程序，全面客观地审核证据，而且还应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及待证事实的关联性进行质证。在司法实践中，一些法官不仅免除了债权人对债的真实存在等基础性事实的证明责任，单凭欠条就完成推定的第一步直接作出裁判，而且甚至对已经认定是因违法犯罪行为所负的债务(赌博、嫖娼、吸毒、贩毒等)，也仍将其纳入夫妻共同债务的范围，[36]这显然混淆了推定规则与认定标准之间的差异。

　　2.应当区分夫妻共同债务对内对外不同标准，不应由举债方夫妇承担有无“合意”或是否“用于”夫妻共同生活的证明责任。

　　上海市高级人民法院在《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》中指出：“借贷纠纷中的债务属夫妻共同债务还是个人债务，首先应当将《解释二》第24条的规定作为一个基本原则，同时需要考虑两个因素：夫妻有无共同举债的合意；该债务有无用于夫妻共同生活。如一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。”本文认为，上述意见是为均衡债权人和举债方配偶的利益，试图将“时间”标准与“用途”标准衔接适用，并将《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条有关法院审理离婚案件时的债务认定标准，移植到了夫妻对外关系上，不仅在逻辑上存在悖论，偏离了“时间”推定规则“保护交易安全、促进财产流转”[37]的目的，而且，该意见将夫妻感情已经破裂作为了适用“时间”推定规则的预设前提，带有明显的主观片面性。

　　夫妻间的利益关系具有多样性和复杂性，无论是在婚姻关系存续期间或是在婚姻关系终止后，债权人与债务人联手损害举债人配偶利益，与举债方夫妻联手损害债权人利益的几率是一样的。由举债方夫妇承担举债有无“合意”或是否“用于”共同生活的证明责任，虽可以避免举债方恶意举债或与债权人联手损害配偶利益的问题，却无法避免夫妻联手损害债权人的利益。如果夫妻有意串通逃避债务，由举债方夫妇提供没有“合意”或没有“用于”共同生活的证据不仅易如反掌，而且连“假离婚”的手续都可以省略了。《解释二》出台前，司法实践中夫妻联手损害债权人利益的行为层出不穷，《解释二》确立的“时间”推定规则有效地遏制了此类案件的发生。如果为保护举债方配偶，法律转而要求由举债方夫妇承担举债“用途”或是否具有“合意”的证明责任，势必矫枉过正，从一个极端走到另一个极端，导致夫妻双方恶意转移财产损害债权人利益的行为卷土重来。在民间借贷如此活跃的情形下，势必将会加大借贷的风险，不利于社会经济秩序的维护。

　　在此要强调的是，“时间”推定规则是为维护交易安全而设立的，举债方夫妇应当承担的是债权人没有理由相信举债具有夫妻“合意”或“为”夫妻共同生活的举证责任，或是债务人与债权人之间存在举债为个人债务的约定，或是债权人知道夫妻双方之间有财产约定的证明责任，而不是夫妻之间有无“合意”或财产如何使用的证明。《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》中提出，对在离婚案件中，当事人举出以一方名义借债的欠条认为形成夫妻共同债务，对方以自己不清楚或不是用于共同生活为由抗辩时，“由人民法院对债务形成的有关事实、性质、举债的用途等综合审查判决”。在此重申，由举债方夫妻承担“合意”或“用途”的证明责任不具有可信性。

　　3.应当区分家事表见代理与一般民事表见代理的不同，不应要求债权人按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中确立的主客观要件承担表见代理的证明责任。

　　《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷若干问题的指导意见》第19条规定，对不属于家庭日常生活需要负债的，援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。本文认为，要求援引民商事表见代理规则的意见并不妥当。夫妻关系不同于一般的社会关系，夫妻间的财产关系受家庭伦理、生活方式等各种因素影响，在占有、使用、收益和处分上与其人民城市的价值意蕴及实践意义他民商事行为存在的差异极大，因此，家事表见代理的证明责任与一般民商事表见代理应当有所区别。

　　第一，表见代理的客观要件是无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象。民法上的代理以及代理权限，以授权人的意思表示为依据，因此，相对人的代理权需要通过提供的委托书、授权书等作为判断依据。但是，家事表见代理遵循的是家事代理权的外观，外观的形成与被代理人的身份密切相关，夫妻间相互委托或授权的盖然性不仅很高，而且具有持续性、反复性和不特定性的特点。特别是在生活中，鲜有夫妻采书面形式协商共有财产的管理、使用问题，因此要求债权人承担代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的证明责任，既不符合家庭关系的本质和特征，也有违民法关于为共有物负担的债务，应当由共有人承担清偿责任的要求。据此，家事表见代理的特点决定了债权人需要承担举债方有权代理的客观表象形式要素应当与一般民事表见代理不同。凡债权人有理由相信举债方基于身份享有代理权的、存在为共同财产投资或为夫妻共同生活举债的表象，或是举债方传递的信息可以推定为夫妻共同意思表示的，只要信息的确定性程度足以影响到债权人的合理性判断，就应当推定一方举债的意思表示归属于夫妻双方。

　　第二，表见代理的主观要件是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，即债权人不知道或不应当知道一方未经另一方同意。与一般民事表见代理相同的是，如果债权人为举债方关系密切的亲友，或是基于特定事实作为一个理性人不应当信赖夫妻一方有代理权的，则不能认定债权人为善意。此外，债权人不知道债务人没有代理权必须不是因为疏忽大意或懈怠造成的。如果法律法规已经明确规定夫妻应当共同签字的，债权人因为疏忽或懈怠而没有要求配偶签字，属于有过失，不能适用表见代理的规定。但是，只要债权人对举债人的行为状态形成了合理信赖，法律就应当保护这种信赖利益。也就是说，凡具有法定的家事代理权或者与家事代理权相伴而生的权限，都是债权人在客观上存在有理由相信无权代理人有代理权的客观事实和无过失的佐证。

　　最后要强调的是，债权人是否有理由相信夫妻一方举债具有“合意”或“为”夫妻共同生活，与实际夫妻一方举债是否具有合意或为夫妻共同生活是有区别的，前者为是否发生表见代理法律后果的判断标准，后者是夫妻之间认定是否为夫妻共同债务的标准，两者不应混同。

　　【注释】

　　[1]参见吴晓芳：“《婚姻法》司法解释(三)适用中的疑难问题探析”，《法律适用》2014年第1期，第75页。

　　[2]陈泳滨：“对于完善夫妻共同债务案件裁判规则的思考——以《婚姻法》第41条和《婚姻法解释二》第24条为分析对象”，载《家事法研究》(2014年卷)，社会科学文献出版社2014年版，第264页。

　　[3]参见张驰、翟冠慧：“我国夫妻共同债务的界定与清偿论”，《政治与法律》2012年第6期，第80页。

　　[4]参见李红玲：“论夫妻单方举债的定性规则——析《婚姻法解释(二)》第24条”，《政治与法律》2010年第2期，第115页。

　　[5]参见刘海涛：“夫妻共同债务应以‘为夫妻共同利益’为前提”，《人民法院报》2013年7月4日。

　　[6]参见冯源：“夫妻债务清偿规则的价值内涵与立法改进”，《中南大学学报》(社会科学版)2014年第5期，第136页。

　　[7]参见注[2]，第266页。

　　[8]同注[3]，第80页。

　　[9]同注[2]，第262页。

　　[10]参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第216-219页。

　　[11]参见王礼仁：“破解夫妻共同债务司法困境之构想”，《家事法研究》(2013年卷)，社会科学文献出版社2013年版，第155-157页。

　　[12]胡苷用：“夫妻共同债务的界定及其推定规则”，《重庆社会科学》2010年第2期，第65页。

　　[13]参见何家弘：“论推定概念的界定标准”，《法学》2008年第10期。

　　[14]同注[13]，第43页。

　　[15]王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版，第196页。

　　[16]《民法通则》第78条。

　　[17]参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第217页。

　　[18]参见孙宪忠：《物权法》(第二版)，社会科学文献出版社2011年版，第256页。

　　[19]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第481页。

　　[20]参见夏吟兰：“我国夫妻共同债务推定规则之检讨”，《西南政法大学学报》2011年第1期，第30页。

　　[21]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第65页。

　　[22]参见[德]迪特尔?施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第26页。

　　[23]参见王利明：“民法上的利益位阶及其考量”，《法学家》2014年第1期，第83页。

　　[24]除《婚姻法》第19条、《解释一》第17条、《解释二》第24条外，还包括《解释一》第18条，《解释二》第25、26条。

　　[25]王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，《中国社会科学》2004年第6期，第106页。

　　[26]马忆南、周征：“《婚姻法》司法解释(二)的解读与评论”，《法律适用》2004年第10期，第13页。

　　[27]同注[1]，第76页。

　　[28]同注[20]，第31页。

　　[29]同注[10]，第217页。

　　[30]同注[9]，第32页。

　　[31]同注[21]，第63页。

　　[32]同注[20]，第31页。

　　[33]参见何家弘：“从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思”，《法学研究》2008年第4期，第114页。

　　[34]参见何家弘：“论推定规则的适用”，《人民司法》2008年第15期，第49页。

　　[35]参见张海燕：“民事推定法律效果之再思考——以当事人诉讼权利的变动为视角”，《法学家》2014年第5期，第57页。

　　[36]参见注[11]，第154页。

　　[37]同注[10]，第217页。

　　【参考文献】

　　{1}王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，《中国社会科学》2004年第6期。

　　{2}王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版。

　　{3}崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版。

　　{4}何家弘：“论推定概念的界定标准”，《法学》2008年第10期。

　　{5}[德]迪特尔?施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版。

　　原载于《法学家》2017年第1期

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